نکاح درکودکان

تعريف نكاح و آراي فقها

جمعي از اهل لغت و نيز فقها، نكاح را به معني (جماع) گفته و به كار رفتن آن را در معني ازدواج بر سبيل مجاز دانسته اند و گروهي همچون فيروزآبادي، آن را مشترك بين هر دو معني معرفي كرده اند ولي راغب اصفهاني در المفردات بيان ديگري دارد و مي فرمايد:
اصل نكاح براي عقد وضع شده و از باب استعاره، به جماع نيز گفته مي شود.(1)

الف- شرايط عاقدين ازدواج:

مذاهب اتفاق دارند كه در ازدواج، عقل و بلوغ شرط است. اماميه و حنفيه گفته اند كه ازدواج با داشتن عقل و بلوغ به اقرار ثابت مي شود به جهت حديث “اقرار العقلاء علي النفسم جائز” شافعي گفته: زن عاقله بالغه اگر به ازدواج اقرار نمود و زوج نيز آن را تصديق كرد،ازدواج ثابت مي شود و ازدواج حق طرفين است.(2)

ب- نكاح صغير و صغيره(3) (عقد فضولي):

امام خميني(ره) مي فرمايند: “صغير و صغيره نمي توانند از جانب خود ازدواج نمايند بلكه پدر و مادر و جدپدري بر آنها ولايت دارند ولي نمي تواند آنها را تزويج نمايد، اما در صحت ولايت پدر و جد پدر بر تزويج، شرط است كه مفسده اي در كار نباشد و در غير اين صورت عقد نكاح، عقد فضولي به حساب آمده و صحت عقد منوط به اجازه طفل بعد از بلوغ خواهد بود.”
شهيد ثاني مي فرمايد(4) :“اگردو صغير نكاح فضولي انجام دهند (قبل از رسيدن به سن بلوغ عقد نكاح ببندند) و بعد از مدتي يكي از آن دو بالغ شود و به عقد انجام گرفته اجازه دهد، عقد از جانب او صحيح و لازم است ولي جهت ديگر آن موقوف است به بلوغ و اجازه طرف مقابل، اگر بالغ شد و اجازه داد صحيح والاصحيح نمي باشد، اما اگر اولي بالغ شد و اجازه به عقد داد و قبل از بالغ شدن و اجازه دادن دومي، اولي از دنيا رفت در صورتي كه دومي بعد از بالغ شدنش به صحت عقد اجازه داده باشد، سهمي از ارث اولي به او مي رسد،اما اگردومي بعد از بلوغش به اين ازدواج راضي نشد و آن را فسخ نمود، نه مهريه به او مي رسد و نه ميراث، چون عقد باطل است. اما در صورت اجازه دادن و رضايت به ازدواج بايد قسم بخورد كه به جهت طمع در ارث عقد را قبول نكرده است.
و سند اين تفصيل صحيحه ابي عبيده خداء از امام باقر(علیه السلام)مي باشد.

ج- نكاح رشيد و رشيده(5):

زن بالغه اگر بخواهد مي تواند شخصا عقد نكاح ببندد واگر بخواهد كسي را براي اين كار وكيل مي گيرد،اما ذوات الابكار (دوشيزگان ودختران باكره) كه داراي پدر هستند شايسته است كه جز با اجازه پدر اقدام به تزويج ننمايند واگر پدر بدون اجازه دختر بالغ خود، عقد نكاح را جاري سازد از سنت خدا سرپيچي كرده و در صورتي كه دختر به آن راضي نباشد نمي تواند او را مجبور به ازدواج نمايد و در اين صورت عقد نكاح نيز جاري نمي شود،اما اگر پدر، دختر نابالغ خود را به كسي تزويج نمايد، دختر بعد از بلوغ اختيار فسخ نكاح را ندارد و اگر بعد از بلوغ، بدون اجازه پدر عقد نكاح را منعقد سازد، خلاف سنت عمل نموده و عقد باطل است مگر آنكه پدر به او اجازه داده باشد.(6)
شيخ مفيد(7) مي فرمايد: “هرگاه دختر ثيبه (غيرباكره) بدون اجازه پدر، خودش را تزويج نمايد عقد نكاح جايز است و پدر نمي تواند آن را فسخ نمايد و هيچ كس غير از پدر و جدپدري نمي تواند دختر صغيره را به نكاح ديگري دربياورد واگر غير از اينها كسي اقدام به عقد نمايد، صحت عقد موقوف بر اجازه و رضايت دختر بعد از بلوغ مي باشد كه اگر راضي شد عقد صحيح است والاصحيح نمي باشد.”
سلار(8) نيز فرموده است: “زن بالغه مي تواند خودش عقد ازدواج ببندد اما بچه هاي صغير و نابالغ را پدرانشان بايد به عقد دربياورند و بعد از بلوغ، هيچ اختياري ندارند و در مورد اجداد نيز همين حكم است. اما اگر غير از اينها كسي ديگر آنها را تزويج نمايد از قبيل برادر يا عمو يا دايي، صحت عقل موقوف بر رضايت آنها به هنگام بلوغ مي باشد.”
ابن حمزه(9) نيز مي گويد: “محتسب است كه دختر رشيده باكره جز با رضايت ولي ازدواج ننمايد و اگر ثيبه باشد عقد كردنش بدون اجازه ولي جايز است اگرچه اجازه ولي مستحب است. ازدواج در هفت مورد موقوف براجازه است: -1 عقد دختر باكره رشيده با حضور ولي -2 عقد پدر بر پسر صغيرش -3 عقد مادر بر پسر صغيرش -4 عقد جد در صورت نبودن پدر -5 عقد برادر و مادر و عمو در دختر نابالغ -6 تزويج عبد بدون اجازه مولايش و نيز جايز است براي دختر باكره كه بدون اجازه ولي عقد نكاح متعه (عقد موقت) ببندد به شرط آن كه مرد،نزديكي ننمايد.”
ابن قدامه(10)در اينكه آيا پدر مي تواند دختر باكره بالغه را به ازدواج مجبور نمايد يا نه؟ مي گويد:
“هرگاه پدر، دختر باكره خود را تزويج نمايد نكاح ثابت مي شود اگرچه دختر اكراه داشته باشد، خواه كبيره باشد خواه صغيره. اما در دختر باكره صغيره خلافي نيست كه عقد در مورد او ثابت مي شود و ابن منذر گفته كه اهل علم اجماع دارند بر اينكه پدر مي تواند دختر باكره صغيره خود را به نكاح مردي دربياورد هر موقع كه او را به كفو و هم شان خود تزويج نموده باشد واگرچه دختر اكراه داشته باشد باز نكاح ثابت مي شود. غير از پدر كس ديگري نمي تواند كبيره يا صغيره را مجبور به ازدواج نمايد. جد، پدر باشد يا كسي ديگر و مالك و ابوعبيد و ثوري و ابن ابي ليلي نيز به اين قول قائل هستند و شافعي نيز همچنين گفته لكن جد را نيز مانند پدر مي دانند. حسن و عمربن عبدالعزيز و عطاء و طاووس و فتاده و ابن بشرحه و اوزاعي و ابوحنيفه گفته اند: غير پدر نمي تواند صغيره را تزويج نمايد و هرگاه بالغ شد خودش مختار خواهد بود. اگر باكره بالغه براي ازدواج از پدرش اجازه بگيرد بهتر است و مخالفي در استحباب اجازه از پدر نمي دانيم و اما اگر پدر دختر ثيبه اش را بدون اجازه او تزويج نمايد نكاح باطل است اگرچه دختر بعدا به آن راضي شود. كلادختر ثيبه يا كبيره است و يا صغيره: دختر كبيره را پدرش بدون اجازه او نمي تواند تزويج نمايد و همه علما عامه به اين قول قائل هستند مگر حسن كه گفته: مي تواند تزويج نمايد.
و اما دختر ثيبه صغيره كه در آن دو قول است: الف- جايز است تزويج بدون اجازه او واين قول را خرقي و ابن حامد و ابن بطه و قاضي و شافعي اختيار نموده اند. ب- پدرش مي تواند او را تزويج نمايد ولي نمي تواند او را مجبور كند و ابوبكر و عبدالعزيز و مالك و ابوحنيفه به اين قول قائلند.”

د- ولايت در نكاح رشيده:

شهيد ثاني(11) مي فرمايد: ”نكاح رشيده (دختر بالغه) وجود دو شاهد و وجود ولي شرط نيست اگرچه بودنشان بهتر است و اولياي عقد در نكاح و حدود اختيارات آنها عبارتند از:
1- پدر و جد پدري
- مطلقا ولايت دارند بر پسر و دختر نابالغ
- بر دختر و پسر نابالغ و سفيه
- بر پسر بالغ ولايت ندارند و در مورد دختر بالغه پنج قول هست و قول شهيد اول اين است كه اصح (از آيه و خبر) و اصل بر اين است كه اذن پدر و جد پدري لازم نيست.
2- مولي (ولي عبد)
- مطلقا ولايت دارد بر عبد صغير يا غيرصغر، بالغ يا غيربالغ، مذكر يا مونث، با مصلحت يا بي مصلحت
3- وصي- حاكم شرعي
- جايي كه پدر و جد پدري نباشند.
- جايي كه به مصلحت پسر ودختر باشد.

و اما پنج قول در ولايت پدر و جد پدري عبارتند از:

1- مشهور فقهاي متاخر (شهيد ثاني و علامه) اذن پدر را مستحب مي دانند.
2- عده كمي مي گويند مطلقا (چه عقد دائم باشد و چه منقطع) بايد با اذن پدر يا ولي باشد.
3- هيچ كدام اختيار تام ندارند و هر دو بايد اجازه بدهند هم در عقد دائم و هم در منقطع
4- در عقد دائم، دختر نمي تواند مستقلاعمل كند و در عقد منقطع مي تواند.
5- در عقد دائم دختر مي تواند مستقلاعمل كند و در عقد منقطع نمي تواند.
نظر علماي اماميه و اهل سنت در مورد ولايت بر ازدواج طفل
محمد جواد مغنيه(12) مي گويد: مذاهب اتفاق دارند كه ولي حق دارد بر ازدواج طفل اقدام نمايد. اماميه و شافعيه ازدواج صغير و صغيره را فقط موكول به اذن پدر و جد پدري دانسته اند و ديگران. مالكيه و حنابله گفته اند: ولايت فقط مختص پدر است. حنفيه گفته اند: ولايت براي تمام بستگان- حتي عمو و برادر جايز است.
اما در مورد ولايت بر ازدواج بالغه و رشيده:(13) شافعيه و مالكيه و حنابله گفته اند: ولي به تنهايي در ازدواج دختر بالغه رشيده باكره مستقل است اما اگر دختر بيوه باشد، در اين امر ولي با او شريك است. حنفيه گفته اند: زن بالغه رشيده، چه باكره باشد و چه ثيبه، به واسطه بلوغ و رشد تمام چيزهايي را كه از عقود و غيره در تصرف دارد مالك مي شود پس اگر براي خود يا ديگري عقد نمايد صحيح است.

حديث:

“محمدبن علي بن محجوب از عباس از سعدان بن مسلم گفت كه امام صادق(ع) فرمودند:
اشكالي ندارد كه دختر باكره درصورت رضايت، بدون اذن پدرش ازدوج نمايد.”(14)
در اهليت زوجين در ازدواج، ابن بشرمه و ابوبكر الاصم و عثمان البتي(15) گفته اند كه صغير و صغيره تا زماني كه بالغ نشده اند تزويج نمي نمايند به جهت قول خداي تعالي (وابتلو اليتامي... س نساء ي 6) پس اگر قبل از بلوغ به آنها اجازه ازدواج داده شود فايده اي بر آن مترتب نخواهد بود. ولي جمهور اهل سنت بلوغ را در انعقاد ازدواج شرط ندانسته و به صحت ازدواج طفل قائلند،اهل مذاهب اربعه و بلكه ابن منذر بر جايز بودن تزويج صغيره با كفو خودش ادعاي اجماع دارند.(16)
اما در ترتيب ولايت بر ازدواج صغار، مالكيه(17) و حنابله(18) گفته اند: كسي جز پدر يا وصي پدر يا حاكم حق تزويج صغار را ندارد چون پدر بيش از هركس ديگر نسبت به فرزندش شفقت دارد و مصحلت او را بهتر مي داند و حاكم و وصي پدر نيز در حكم پدر طفل است.
حنفيه(19) گفته است: پدر و جد و غير از آن دو از عصبات مي توانند صغير را تزويج نمايند به جهت قول خداي تعالي (وان خفتم الاتقسطوا في اليتامي... س نساء ي3) يعني در نكاح يتيمان.
شافعيه(20) گفته: غير از پدر و جد كسي نمي تواند صغار را تزويج نمايد به جهت روايت مسلم “والبكر سيتامرها ابوها” و جد نيز در صورت نبودن پدر، مانند پدر است چون مانند پدر ولايت و عصوبت دارد. مالكيه (21) نيز تزويج صغار را جايز نمي دانند. در مورد شرايط عقد ازدواج و دو طرف عقد، اهليت تصرف شرط است كه آن هم فقط با تمييز ممكن است، پس هرگاه يكي از عاقدين غيرمميز باشد مانند طفلي كه به هفت سالگي نرسيده، ازدواج نمي باشد بلكه شرط نفاذ عقد است(22) و شافعيه(23) به پدر و يا جد اجازه داده اند كه طفل مميز را تزويج نمايند اگرچه بيش از يك مصلحت داشته باشد و حنابله(24) نيز در اين صورت فقط به پدر اجازه داده اند و مالكيه(25) نيز به پدر و وصي و حاكم اجازه داده اند به جهت مصلحت مانند ترس از زنا و يا ضرر و امثال آن.

مسائل

- هرگاه پدر فرزند صغيرش را كه بالغ نشده و رشيد نمي باشد به ازدواج دربياورد و آن فرزند مالي داشته باشد كه مهريه را تامين نمايد، در اين صورت مهريه از مال وي پرداخت مي شود و اگر اصلامالي نداشته باشد، مهريه را از مال پدرش مي پردازد واگر مال فرزند به مقداري از مهريه برسد (و به مقداري ديگر نرسد) در اين صورت آن مقدار از مال او و بقيه آن مال پدر پرداخت مي شود و اين مشهوربين اصحاب است.(26)
- اگر صبي بالغ شود و قبل از دخول، زن را طلاق دهد در اين صورت نصف مهريه كه بر مي گردد از آن طفل است نه پدر، چون مالي را كه پدر پرداخته است به عنوان هبه به فرزندش تلقي مي شود و مالكيت فرزند نسبت به آن مال كه به وسيله طلاق ايجاد شده، مالكيت جديد محسوب مي گردد.(27)
- هرگاه دختر بالغه ثيبه مالك به كار خود بوده و جايزالتصرف باشد و پدرش مرده يا در قيد حيات باشد، خودش مي تواند با هركسي كه مي خواهد عقد ازدواج ببند، اما اگر پدرش زنده باشد بهتر آن است كه از راي پدر عدول نكرده و طبق راي او هر كسي را كه اجازه مي دهد عقد نمايد و حد زني كه براي او عقد كردن جايز است اگرچه ديگري بر او ولايت داشته باشد، نه سالگي و يا بيشتر از آن است.(28)
- شيخ ابوجعفر در نهايه گفته: هرگاه دو پدر ميان فرزندانش قبل از بلوغ آنها عقد ازدواج منعقد سازد (پدري براي پسر نابالغ خود و پدر ديگر براي دختر نابالغ خود) و آن دو پدر بميرند، در چنين صورتي آن دو فرزند نابالغ از يكديگر ارث مي برند، صبي از صبيه و صبيه از صبي و هرگاه آن دو را شخصي غير از پدر تزويج نمايد و بعدا يكي از آن دو (صبي و صبيه) از دنيا برود، در صورتي كه متوفي صبيه باشد صبي از او ارث نمي برد خواه بالغ باشد يا نابالغ چون صبيه در هنگام بلوغ اختيار عقد داشته و اما اگر متوفي صبي بوده و قبل از بلوغ فوت كرده باشد در اين صورت نيز ارثي از براي او نمي باشد چون اختيار عقد را در هنگام بلوغ مي تواند دارا باشد.
ابن ادريس(29) مي فرمايد:
اگر فوت صبي در هنگام بلوغش اتفاق افتاده ودر حين فوت قبل از بالغ شدن صبيه به عقد رضايت داده بود، در چنين صورتي مقداري از تركه صبي ميت كنار گذاشته مي شود تا موقع بالغ شدن صبيه، هرگاه صبيه بالغ شد اگر به عقد راضي بود تركه ميت به او داده مي شود لكن بايد قسم بخورد كه به جهت طمع در ارث به عقد رضايت نداده است، امااگر به عقد راضي نبود چيزي به او نمي رسد.
شيخ صدوق مي فرمايد: “زن مادامي كه به نه سالگي نرسيده نبايد ازدواج نمايد، پس اگر مردي قبل از نه سالگي با زني ازدواج نمايد و به سبب مواقعه و آميزش، عيب و نقص به زن وارد شود (مانند افضاء) در اين صورت مرد ضامن است.(30)
- اگر مردي با دختر بچه اي كه كمتر از نه سال دارد نزديكي نموده و او را افضاء(31) نمايد بايد ديه كامل او را بپردازد.(32)
- اگر مردي زنش را قبل از نه سالگي وطي نموده و موجب افضاء او گردد بايد ديه اش را پرداخته و نفقه اش را نيز تا زمان مرگ بدهد.(33)

طلاق اطفال

طلاق در لغت به معني گشودن بند و رها كردن است. در اصطلاح ازاله قيد نكاح دائم را گويند، طلاق از ايقاعات(34) است و يك طرفه تحقق مي يابد.(35)
در طلاق نيز مانند بسياري از احكام، بلوغ شرط است و به همين جهت طلاق طفل صحيح نمي باشد اگرچه ولي به او اجازه داده باشد و اگرچه بنا بر قول اصح به ده سالگي رسيده باشد و ولي نمي تواند از جانب او طلاق دهد اما اگر طفل فاسدالعقل باشد ولي از جانب او طلاق مي دهد.(36)
علامه حلي(37) نيز طلاق قبل از ده سالگي را جايز ندانسته و مي فرمايد: “ولي نمي تواند به عوض او طلاق بدهد چون طفل طلاق به صاحب بضع (زني كه ميان سه تا نه سال است) اختصاص دارد و غالبا در طلاق اين توقع وجود دارد كه عامل حجر از ميان رفته است.”
امام خميني(ره()38) نيز به همين قول قائل بوده و آن را احوط اقول دانسته در مورد نظر علماي اهل سنت در طلاق طفل ابن قدامه مي نويسد(39:) هرگاه طفل طلاق را درك كرد و فهميد طلاق او جاري مي گردد اما طفلي كه قوه درك طلاق را ندارد، خلافي نيست در اينكه مي تواند طلاق بدهد ولي طفلي كه طلاق را مي فهمد و مي داند كه همسرش از او جدا شده، اكثر روايات از احمد حاكي است كه طلاق چنين طفلي واقع مي شود و ابوبكر و خرقي و ابن حامد نيز اين قول را اختيار كرده اند. مغنيه نيز نظر علماي اهل سنت را چنين بيان مي كند(40:) به اتفاق فقهاء طلاق طفل اگرچه مميز باشد صحيح نيست جز حنابله كه گفته اند:
طلاق طفل مميز اگرچه كمتر از ده سال داشته باشد جايز است(41) ودر جاي ديگر (42) گفته اند: طفل مي تواند كسي ديگر را وكيل بگيرد كه از طرف او طلاق بدهد. اماميه، حنفيه، شافعيه قائلند به اينكه پدر حق ندارد از طرف فرزند صغير خود طلاق را جاري سازد و مالكيه نيز گفته اند كه پدر مي تواند فرزند صغير خود را طلاق خلعي بدهد و از احمدبن حنبل نيز دو روايت در اين مورد آمده.(43)

مسائل

- زني كه بالغ شود و ابدا حيض نبيند و به سن يائسگي برسد، بعد از طلاق بايد سه ماه هلالي عده نگه دارد. حنفيه گفته اند: بر زوجه مدخوله قبل از كامل شدن نه سال در صورت طلاق، عده واجب است اگرچه طفل باشد. مالكيه و شافعيه گفته اند: عده بر طفلي كه نمي تواند همبستر شود واجب نيست اما بر كسي كه مي تواند، واجب است اگرچه كمتر از نه سال داشته باشد.(44)
اماميه و حنابله گفته اند: عده بر كسي كه نه سال او كامل نشده، اگرچه مي توانست همبستر شود، واجب نمي باشد و به اتفاق فقها عده زني كه نه سالش تمام شده و حامله و يائسه نباشد و از زناني باشد كه حيض مي شوند، سه طهر است يعني بايد سه بار پاكي ببيند.(45)
پي نوشتها در بخش فرهنگي روزنامه موجود مي باشد.

نويسنده: سيدمحمد آقاميري (مدرس و كارشناس ارشد حقوق) - دكتر سيدصمد آقاميري
منبع : روزنامه رسالت

مقالات مقالات مقالات مقالات مقالات مقالات مقالات آموزشگاه رایانه اخبار ایران و جهاناخبار ایران و جهاناخبار ایران و جهانبانک سوال و جوابجوان امروزدانلود نرم افزار